Protection des droits d’auteur ou phishing ? Comment vous défendre contre Photoclaim et Photography Defender

 

Quiconque possède un site Web, un blog ou quoi que ce soit en ligne doit faire attention à la protection des droits d'auteur de photos. Mais aussi savoir reconnaître un e-mail en provenance d'un avocat de Photoclaim d'un envoi de phishing destiné à vous hameçonner. En fait nous savons tous que l’on ne doit pas voler de contenus, qu’il faut connaître et savoir utiliser les licences, à plus forte raison si vous êtes un professionnel du journalisme et de la communication. Vous devez savoir où et comment s’utilisent les images, photos et vidéos, après avoir obtenu les autorisations nécessaires auprès des propriétaires légitimes ou de leurs représentants : agences de presse, agences de communication, ressources en lignes libres d’accès etc.

Ce que je ne savais pas encore, c’est que tout cela risque de se révéler inutile si vous tombez sur une nouvelle figure du web : le photography defender - défenseur des droits d’auteur de photographie.

Traduction de l’article du journaliste italien Giovanni Franchini publié sur son blog le 16 février 2020, avec l’aimable autorisation de l’auteur.(Cet article a été ajourné cinq fois par son auteur. Les mises à jour sont indiquées et datées au fil du texte. Devant l’intérêt et le nombre de commentaires suscités par son article - dont celui de Nico Tinkhaus le fondateur de Photoclaim -, Giovanni Franchini a publié ensuite l’interview de l’autre fondatrice  Daria Trinkhaus dont vous pouvez lire la version originale en italien ou sa traduction en Français. Si vous connaissez déjà le sujet, que avez reçu vous aussi un e-mail de Copyright Infringement Notice et que vous cherchez une solution à votre cas personnel, rendez-vous directement sur cette page).

Le 2 janvier 2020, sur la messagerie de l’un des sites que je gère arrive cet e-mail :

Cet e-mail très long et entièrement en anglais fixe un ultimatum et n’admet pas de de contestation de ma part. Il est signé par un avocat Berlinois. Celui-ci m’accuse d’avoir publié une photo illégalement depuis 2017. À l’évidence, je suis coupable. La juridiction applicable est sans aucun doute la juridiction allemande. Un tableau m’indique l’étendue des dommages. L’avocat me réclame un total de 2 800 € à verser sur son compte courant dans les six jours.

Cela ressemble à une mauvaise blague, mais à la longueur de l’e-mail et à la capture d’écran de mon site, je comprends que ce n’est pas un message générique mais que quelqu’un s’est effectivement concentré sur mon site, a pris mes données internet du Whois qui établit la propriété et l’adresse d’un site, bref que quelqu’un m’a dans son collimateur.

En pièce jointe je trouve la photo incriminée, une copie d’écran de mon site. Je vais vérifier comment et pourquoi cette photo se trouve sur mon site. Elle fait partie d’un stock de photos que j’ai téléchargées à partir d’une page de téléchargements pour la presse mais en fait j’aurais bien du mal à le prouver, étant donné qu’à distance de trois ans depuis ce téléchargement, aujourd’hui cette photo ne se trouve plus dans cette database. D’ailleurs, il est normal que les bases de photos téléchargeables changent au fil des ans.

Me voilà forcé de bien comprendre de quoi il s’agit.

Tout d’abord, je tente de savoir qui est cet avocat Robert Fechner qui m’écrit de Berlin et je recherche des informations sur lui pour vérifier s’il existe vraiment. Je me rends sur le site indiqué par le nom de domaine de l’e-mail à partir duquel il m’écrit : Photography-defender.com, mais je ne trouve pas de référence.

Sur ce site, il n’y a pas de section Qui sommes-nous ou Notre équipe, ou Nos collaborateurs. Je cherche Fechner Legal, Berlin et j’arrive sur le site d’un cabinet d’avocats à Berlin et là, j’ai le plaisir de voir le visage de l'avocat Fechner et de lire son CV. Avocat depuis 2014, il a effectué son stage a Bochum avec des déplacements dans certaines villes Européennes dont Varsovie.

L’avocat existe vraiment

Dans le long e-mail qu’il m’a écrit, il dit que le photographe  dont j’aurais violé les droits d’auteur s’est inscrit sur un site pour se protéger des vols de photos et que ce site a chargé Fechner de me poursuivre. Ce site s’appelle Photoclaim.com

Je vais sur ce site et découvre que sa mission est de protéger les photographes professionnels en leur promettant de “les aider à faire valoir leurs droits d’auteur lors des vols d’images”.

Je cherche sur Photoclaim des traces de l’avocat Fechner et je tombe sur une page où les utilisateurs qui ont reçu un courrier de Robert Fechner pour violation de copyright - c’est justement mon cas - sont avertis qu’il ne s’agit pas d’une tentative de phishing - hameçonnage -, mais au contraire d’un e-mail à prendre au sérieux. L’avocat Fechner agit en leur nom et pour leur compte.

Je poursuis ma recherche sur le web et je découvre que cette activité de Photoclaim et de l’avocat berlinois est intense, continue et mondiale, toujours avec la même technique : accusations de violations à quiconque, décisions unilatérales de la juridiction allemande comme légitime et surtout, demandes de sommes d’argent à verser sur les comptes personnels de l’avocat.

En bref, des méthodes dénuées de scrupules. Je trouve aussi une correspondance intéressante entre Fechner et un fournisseur internet canadien avec lequel l’avocat allemand se montre particulièrement agressif. Il exige l’identité du propriétaire d’un site web dont le fournisseur est le registrar et que, selon la loi canadienne, il n’est absolument pas obligé de fournir, au contraire de ce qu’affirme Fechner qui revendique aussi dans ce cas là, la juridiction allemande.

Pour résumer, l’avocat est agressif, privé de scrupules mais très superficiel quand il s’agit d’identifier les tribunaux compétents pour régler les litiges juridiques.

Poursuivons. Dans l’e-mail belliqueux qui m’a été adressé, l’avocat Fechner a joint une déclaration à signer intitulée Cease and Desist :

La déclaration de “Cesser et s'abstenir” est une reconnaissance de responsabilité dans laquelle vous admettez la violation de droit d’auteur et vous vous engagez à retirer la photo ou le contenu incriminé, en cessant et vous abstenant à partir du moment où vous avez signé la déclaration.

J’apprends lors de mon enquête que c’est une pratique souvent utilisée dans le monde de la violation de copyright musical, et dans ce cas par analogie, appliquée aux photos.

Mais c’est avant tout une déclaration dans laquelle vous admettez la violation de droit d’auteur. De plus cette déclaration comporte non seulement la reconnaissance de responsabilité mais aussi l’acceptation implicite du tribunal compétent de Berlin et la loi relative allemande. Et surtout vous acceptez comme légitime un tableau adopté par la loi allemande, pour quantifier les dommages correspondants à la violation de copyright subie par le photographe. 

Le tableau MFM, je l’avais déjà vu. C’était sur Photoclaim, dans la page qui parlait de cet avocat et qui expliquait que l’évaluation des dommages était effectuée sur la base de ce tableau.

Ce tableau MFM, établi par l’Association allemande des photographes marketing est généralement utilisé par les juges allemands pour quantifier les dommages d’une violation de copyright. Mais pour les litiges dans les cours de justice allemandes. Et pourquoi devrais-je considérer qu’elle doit s’appliquer en Italie (ou en France, ndt) ?

En somme, dans la protection juridique des photographes par l’avocat Fechner, les points illégitimes, déraisonnables, à la limite entre ce qui est légal et ne l’est pas, constituent la caractéristique principale de l’activité de l’avocat berlinois. Et cerise sur le gâteau, son compte courant personnel sur lequel il invite à verser les sommes qu’il réclame.

Dans mon cas, au plus tard dans les six jours.

En ce qui me concerne, ce courrier ne tient pas debout. Indépendamment du mode de communication, un simple e-mail qui aurait pu finir aussi bien dans les spam, ce qui me saute aux yeux en substance, même si je ne suis pas avocat, c’est que la question de la juridiction allemande n’a rien à voir la dedans étant donné qu’aussi bien moi que le photographe prétendument lésé, nous sommes italiens.  Et troisièmement, je considère cette lettre comme le triomphe de la mauvaise foi et aux limites de la pratique du phishing, en cherchant à m‘intimider avec un e-mail agressif en anglais, en tentant de me faire peur et de me pousser à signer une déclaration par laquelle j’aggraverais sans aucun doute la situation.

Au contraire, si vous étiez vraiment intéressé à la défense des intérêts de votre client, il vous suffirait d’écrire deux lignes : “ Désolé, mais cette photo vous dit quelque chose ? Les droits sont réservés, mais peut-être que vous les avez. Pourriez-vous me les communiquer afin que je puisse vérifier ?”.

Je décide de ne pas répondre et de laisser expirer le délai fixé au 8 janvier.

Le 9 janvier, Fechner m’envoie un nouvel e-mail très long :

Dans ce courriel intitulé Cost Breakdown, l’avocat se lamente beaucoup du fait que je ne lui ai pas envoyé la déclaration de Cease and Desist comme il me l’avait demandé, que peut-être je n’ai pas compris qu’il est sérieux et que certainement je veux faire le malin. Total, voici la facture à payer : sept mille euros. Mais si je paie avant six jours, je bénéficie d’une belle réduction : seulement 2 824 €, à verser où ? Mais sur son compte évidemment, avec IBAN et BIC en évidence.

Je perds définitivement patience. J’ai la chance de connaître un avocat spécialisé en droit international. Il lui répond :

En synthèse, voici sa réponse.

Nous avons reçu votre e-mail et contrôlé la photo. Nous l’avons publié légalement et en toute légitimité, toutefois, dès que nous avons appris qu’elle est protégée, nous l’avons retirée immédiatement du site. Votre client pouvait obtenir le même résultat en nous écrivant directement.

La compétence pour cet éventuel litige n’est pas la juridiction allemande mais italienne, comme établi par la législation de référence, le règlement UE 1215/2012 qui attribue les juridictions entre Pays de l’Union Européenne.

“Malheureusement - l’informe mon avocat -, la commodité d’utiliser sa propre résidence comme tribunal compétent n’est pas prévue par le Règlement UE susmentionné qui établit comme juridiction compétente le tribunal du défendeur, dans ce cas la juridiction italienne.

En troisième lieu, la demande, même si elle est fondée, est totalement disproportionnée. “Pour cette raison, nous rejetons la demande. Et nous vous informons dès maintenant qu’en cas de réclamations ultérieures, nous défendrons fortement les droits de notre client devant n’importe quelle cour de justice”.

À la suite de cette lettre, le prétendu Robin des Bois des photographes, à la date d’aujourd’hui, 1er février 2020, a disparu.

Ce qui confirme toutes mes impressions.

En conclusion

Tout d’abord, un principe qui doit être répété. Ce n’est pas un argument en faveur du vol d’image. Les photographies publiées doivent être payées. et les prendre sur internet, même en croyant qu’elles sont largement diffusées et donc gratuites est une erreur. Et si un photographe démontre que la photo est la sienne, elle doit lui être payée. Point`.

Il est donc du devoir de quiconque possède un site avec des images d’en vérifier la propriété et de s’assurer qu’il a le droit de les publier. Dans le cas contraire, il est nécessaire de payer les droits d’auteurs au photographe ou d’indiquer sur le site que vous êtes prêt à payer la somme due. Sinon les photos doivent être supprimées.

Il est différent de passer de la juste protection des droits d’auteur à une activité de “recouvrement (présumée) de crédits” agressive et à la limite du licite et de l’illicite.

D’après les informations que j’ai récoltées et les signalements que je j’ai reçus et en ma possession, il est évident que nous avons affaire à une activité élargie au monde entier, visant à  gagner le plus d’argent possible sous prétexte de la protection des droits d’auteur des photographes professionnels, cherchant à intimider et terroriser des personnes pour la plupart de bonne foi. 

Il n’y a aucun contrôle ni évaluation de l’étendue de la violation des droits d’auteur présumée, mais il s'agit d’une activité de masse, basée sur la correspondance des images trouvées sur le web, effectuée probablement  avec Google Images, à l’aide d’un programme d’analyse automatique.

Pour fonctionner, ce système doit s’appuyer sur un envoi massif de demandes d'indemnisation, et sur les probabilités des statistiques internet qui prévoient deux ou trois paiements tous les mille envois. 

En ce qui ce concerne l’Italie, les demandes de l’avocat Fechner sont illégitimes et non fondées car elles enfreignent le Règlement UE qui  établit en cas de litige civil, le tribunal judiciaire du défendeur, et donc le tribunal italien (avec ses formalités prescrites : lettre recommandée, identification du tribunal compétent approprié, etc.)

La méthode de quantification du dommage causé se base sur un tableau en vigueur en Allemagne et pour rien applicable à l'italie ou aux pays autres que l’Allemagne.

La prétention d’encaisser la somme sur le compte courant de l’avocat est illégitime et pour le moins extravagante, car tous les paiements à effectuer pour les transactions civiles doivent se faire sur le compte courant de la partie lésée et certainement pas sur celui de l’avocat.

Dans sa modalité, l’activité de Fechner rappelle  la pratique du phishing (tous les mille e-mails, deux ou trois personnes paient) et la perception d’une juste compensation pour le photographe n’apparaît certainement pas comme sa principale préoccupation.

Le conseil que je voudrais donner à toute personne contactée par l’avocat Fechner ou par d’autres avocats qui adoptent les mêmes méthodes est de contacter son propre avocat de confiance mais sûrement pas de payer.

Si vous recevez un e-mail de l’avocat Fechner de Berlin, vous savez maintenant comment vous comporter.

Mise à jour du 27 mars 2020

Après la publication de cet article j’ai reçu de nombreux signalements d’attaques de l’avocat Fechner contre des propriétaires de sites italiens, de graphIstes web, d’agences de voyages, voire de pages Facebook.

Dans tous les cas, envoyez-moi toujours vos signalements. Je continuerai de mettre à jour cet article et si le nombre des personnes attaquées est important, l’affaire explosera certainement au niveau national et l’avocat Fechner ou quiconque agit pour lui, pourrait à son tour recevoir des lettres de querelles, notamment de l’ordre ou de l’association des avocats allemands, desquels j’aimerais savoir ce qu’ils pensent de la conduite professionnelle de leur collègue

Mise à jour du 3 juin 2020

Les cibles sont vraiment nombreuses. Je pense qu’il est utile de porter à l’attention certaines suggestions et signalements que j’ai reçus.

Il y a un autre avocat en question, un certain Marcin Zieliński, qui semble venir lui aussi de Photoclaim. Même modus operandi, mêmes e-mails, mêmes demandes exorbitantes et disproportionnées (j’en parle plus loin sur Photoclaim).

Un avocat m’a écrit pour me confirmer que signer le Cease and Desist implique d’admettre la responsabilité et par conséquent, la société primée Fechner-Zieliński-Photoclaim se voit attribuer plus d’avantages, donc NE SIGNEZ PAS !

Un autre avocat me signale que la demande de paiement des frais de justice est illégitime. C’est au client de payer l’avocat et seule une décision du tribunal peut imposer le paiement des frais de justice à l’opposant et, le cas échéant, le remboursement des frais déjà engagés et non de ceux qui ne l’ont pas été, comme dans notre cas.

On trouve en ligne plusieurs avocats ou se déclarant tels qui offrent des services anti-Photoclaim, Fechner, Zieliński etc. À l’évidence, c’est une activité économique florissante que certains ont mis sur pied vu qu’il y a la possibilité de gagner de l’argent. Quelques-uns ont accepté et payé aussi des sommes non modestes (350 €) pour se faire écrire une lettre à envoyer aux avocats allemands afin de rejeter leurs demandes. Cela suffit. 350 € pour une lettre, jugez par vous-même. 

Il est évident que dans la réalité un avocat reçoit un mandat, étudie le dossier, instruit la pratique et vous défend, avec des actes exclusifs, seulement pour vous, pour ce qui est des cabinets compétents. Il est tout aussi évident que nous avons affaire ici à des lettres standard envoyées à l’identique à tout le monde, destinées à ne produire aucun effet et chères payées, donc ceci aussi, NE LE FAITES PAS.

Enfin, la commentatrice Patrizia porte à notre attention une vérification qu’elle a effectuée sur les documents de Fechner. Celle-ci est très intéressante et montre que derrière l’activité de l’avocat allemand il y a Photoclaim qui écrit probablement les lettres, les envoie, gère les réponses et éventuellement encaisse l’argent (il serait intéressant de voir a qui correspond et par qui est géré le compte courant dans lequel on vous demande de verser  les montants : y compris ceux destinés à Photoclaim ?). Voici le commentaire de Patrizia.

"Bonjour à tous les camarades de mésaventure. Je voulais vous demander si vous avez par hasard vérifié la propriété des pdf et de l’e-mail qui vous est arrivé. Dans mon cas, l’adresse e-mail robert.fechner@photography-defender.com, en réalité n’existe pas et c’est une redirection de l’adresse robert.fechner@photoclaim.com, alors que les pièces jointes, signées du nom du cabinet “Fechner legal”, sont en fait réalisées par “XXXXXXXX”, comme on peut le trouver dans les propriétés du document, qui est “XXXXXXXX” du site Photclaim. Le titre des documents est “XXXXXXXX”, un webdesigner qui a probablement conçu le format de l’e-mail. Donc ni l’e-mail ni les documents en pièces jointes n’ont été créés ou envoyés par le cabinet d’avocat Fechner legal. De plus, la signature finale de Fechner dans le document est une image copiée-collée, tout est géré par Photoclaim ! Mon doute est le suivant : est-ce que ce ne serait pas eux qui enverraient des centaines d’e-mails et ensuite qui passeraient ceux qui répondent directement au studio de l’avocat Fechner ? Donc mes données comme les vôtres ont été utilisées par Photoclaim, est-ce que c’est légal ?"

Édité 16 juin 2020 : je précise qu’à la demande de Photoclaim, j’ai dû supprimer dans ce commentaire que je viens de signaler, le nom et le prénom de la personne qui a matériellement créé les pièces jointes aux e-mails de l’avocat Fechner. La demande de Photoclaim se référait au Règlement Européen sur la protection des données personnelles. J’ai considéré la demande comme acceptable parce qu’elle ne déplace pas le sujet en discussion et protège justement les données de celui qui est un employé et exécute les directives qui lui sont données. Par conséquent, j’ai accepté la demande et supprimé le nom à la fois dans le commentaire signalé et dans l’original posté en bas de page par l’utilisatrice Patrizia (gf)

Conclusion 2

À la lumière de ce qui est indiqué dans la Conclusion 1 et après avoir reçu les signalements et commentaires résumés ci-dessus, il me semble que certains points peuvent être tenus pour établis :

  1. L’activité vise à la “conversion” d’un pourcentage de personnes par millier d’e-mails envoyés, sur la base des statistiques Internet. Apparemment cette activité fonctionne, mais seulement à condition que des dizaines de milliers d’e-mails soient expédiés.
  2. On peut raisonnablement supposer que toute l’activité a été planifiée et provient de Photoclaim qui gère toute la correspondance et utilise la signature des avocats, probablement avec leur accord, mais sans que ceux-ci soient réellement impliqués dans les affaires.
  3. Une activité de ce genre exclurait le recours aux tribunaux légaux, en tant qu’aucune de leurs prétentions ne serait soutenable devant un tribunal ordinaire, de la juridiction compétente à la quantification du dommage, jusqu’aux prétendus frais de justice. Il est donc raisonnable d’exclure (la certitude ne peut jamais exister) que jamais une affaire configurée de cette façon puisse voir le jour devant un tribunal italien, pour la bonne raison également qu’il serait vraiment drôle d’entendre ce que pense un juge de certaines demandes avancées avec certaines méthodes.
  4. Au vu de tout ce ce qui précède, le conseil est de ne pas répondre aux demandes, de supprimer le premier e-mail que vous pourriez recevoir des sujets mentionnés ci-dessus et de marquer l’adresse e-mail comme spam pour empêcher de recevoir les envois ultérieurs et hautement probables de ceux que l’on peut configurer comme illégitimes.

Mise à jour du 11 juin 2020

Photoclaim, en la personne du fondateur Nico Trinkhaus est intervenu avec un commentaire que je rapporte scrupuleusement ici dans son intégralité et qui a été suivi de l’annonce de ma réponse et d’une réponse ultérieure de sa part que vous trouvez dans les commentaires ce cet article.

"Hi,
Nico, the Founder of PhotoClaim here.

If you wish to understand what we do and why we need to do it in order to update your article, be invited to contact us.

What you call phishing, is a requirement by the German law. Photographers are not allowed to sue you directly when you steal a photo and instead are obligated to give you an opportunity to settle outside of court.

Once it’s clear that you’re not interested in that, the lawsuit will follow sooner or later.

You can find a couple of verdicts on https://photoclaim.com/en/verdicts-and-orders/ and specifically for Italy, you may also want to review https://www.iusinitinere.it/la-tutela-del-diritto-dautore-nelle-controversie-transfrontaliere-il-regolamento-n-2421-2015-27233

If we don’t hear from you, then I hope you’ll give an update in this article also once you get to know about the lawsuit in court against you or against the commentators that will take place then.

To all people commenting here:

Don’t steal and you will not have any problems with us."

Laissons de côté les menaces et venons-en au au fait. Photoclaim nie totalement qu’il s’agit de Phishing, défend et réaffirme la légitimité de son activité.

Il affirme ceci : la loi allemande oblige les personnes lésées par l’utilisation abusive et illégitime de leurs images à tenter de traiter à l’amiable pour résoudre le litige, avant d’intenter une action en justice. Et c’est exactement ce que nous faisons - dit Nico Trinkhaus. Pour ceux qui n’accepteraient pas, la procédure juridique suivra tôt ou tard, affirme-t-il.

Deuxièmement, Trinkhaus porte à notre connaissance un contentieux effectivement initié devant un tribunal italien et qui a conduit à l'arrêt du Tribunal de Milan de 2014, qui voit Trinkhaus lui-même vainqueur dans un litige avec une entreprise pour l’utilisation illégitime de l’une de ses photos, une sentence qui est surtout intéressante pour avoir légitimé et instauré une procédure pour le moins complexe entre le plaignant et le défendeur de deux États différents membres de l’UE, procédure prévue par le Règlement Européen 861/2007 (modifié par le Règlement UE n° 2421/2015).

En pratique, selon cette procédure, tout citoyen européen qui s'estime lésé peut intenter une action civile et commerciale pour des valeurs «de montants modestes» (jusqu'à 5 mille euros) avec une procédure simplifiée. La procédure judiciaire se déroule principalement, sauf décision contraire du juge compétent, par écrit et sur la base de «formulaires types» selon une procédure décrite dans ce lien.

Il convient également de garder à l'esprit que la société mise en cause par Trinkhaus n'a jamais comparu devant le tribunal et a été condamnée par défaut, nous n'avons donc aucun moyen de savoir comment et avec quels arguments elle se serait défendue.

Mise à jour du 17 juin 2020

Après Nico Trinkhaus, Daria Trinkhaus, directrice générale de Photoclaim, m'a écrit en privé avec son avocat en copie. Ils ont évidemment passé au crible cet article, mais la seule chose qu'ils me demandent de faire est de supprimer les données personnelles d'un de leurs employés. Ce que j'ai fait. Dans le même e-mail, il y a une invitation générale à “écrire des choses véridiques” mais sans préciser lesquelles ne le sont pas.

J'ai donc proposé une interview à Daria pour nous confronter. Vous pouvez lire cette interview de Photoclaim(traduite en français) ici.

Il y a une nouveauté, ou plutôt deux. J'apprends que Wikipedia, à travers Photoclaim, commencera également à poursuivre les infractions au droit d'auteur par ceux qui utilisent des photos de Wikipedia sans citer les auteurs des photos, comme vous pouvez le lire ici.

En définitive : comment se comporter avec les “photography-defender” ?

Avec ces nouvelles méthodes d'identification des infractions présumées et de réclamations agressives, la protection du droit d'auteur de photographie sur le web est destinée, grâce aux nouveaux logiciels d’analyse automatique, à devenir un nouveau standard avec lequel tous ceux qui ont un site, un blog, voire un réseau social comportant des images, devront se confronter.

Un jour, un avocat néo-zélandais vous écrit pour une photo d'un photographe chilien qui s'est tourné vers une société polonaise et de but en blanc ils vous réclament six mille euros sinon c'est un tribunal, mais allemand.

Et vous devez répondre et comprendre comment  faire. Connaissez-vous le droit international ? Êtes-vous au courant des lois actuelles sur les droits d'auteur ? Ceux qui vous écrivent ont-ils raison ?

Parce qu'ils vous font des calculs et des comptes qui aboutissent à des totaux de milliers d'euros, ils vous imposent des conditions serrées de paiement, que vous répondiez ou pas, ils continuent de vous écrire avec d'autres calculs, d'autres termes, d'autres menaces et la chose semble ne jamais s'arrêter. Il y a des gens qui n'ont payé que pour les écarter. D'autres qui sont tombés dans les pièges que je décris dans l’article. D'autres encore qui n’en dorment pas la nuit.

D’autant qu’il ne s'agit pas seulement de personnes qui ont pris des photos illégalement. Il y a des personnes de bonne foi, d'autres qui les ont pris légitimement, d'autres encore qui ont raison. Grands et petits sites, professionnels ou amateurs. Même des responsables de réseaux sociaux qui ont publié des photos pour des tiers et sont personnellement accusés. Tout le monde se retrouve dans ce chaudron d'e-mails agressifs et répétés, même des années plus tard. Il y a des gens qui ont fermé complètement des sites pour ne plus recevoir ces courriels. Et il y en aura de plus en plus. Aussi en Italie (ou en France comme dans d’autres pays membres de l’UE). Très bientôt.

Si vous avez également reçu une lettre comme celle-ci de Photoclaim ou d'une autre société de recouvrement de droits d’auteur telle que PicRights, Copytrack ou autres, je peux examiner la demande et vous donner des conseils sur la façon de réagir. Rendez-vous sur cette page .

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“Copyright photo : nous faisons seulement respecter la loi”. Interview de Photoclaim

Depuis quelques années maintenant, la protection du copyright photographique sur le web est passée de la perte de temps qui ne menait nulle part, surtout s'il s'agissait de photographies publiées sur des sites web hébergés dans d’autres pays que ceux des auteurs de photos, à une activité hautement efficace et rentable. Et ceci grâce aux nouvelles méthodes de “récupération de crédits photos” qui ont vu le jour dans différents pays européens.

Traduction de l’article du journaliste italien Giovanni Franchini publié sur son blog le 23 septembre 2020, avec l’aimable autorisation de l’auteur.

En l'espace de peu de temps, la situation du droit d'auteur s'est complètement retournée. De totalement désarmés pour prétendre le paiement de leurs propres photos, les photographes disposent maintenant d’armes très efficaces à utiliser. S’inscrire à des sociétés telles que Photoclaim, Copytrack, Pic Rights et autres organisations qui sont à peine nées ou juste en train de naître et leur laisser rechercher des photos publiées illégalement, quantifier les dommages, identifier et contacter les éditeurs ou les sites qui ont publié les photos et leur réclamer une indemnisation, y compris des frais juridiques, si vous voulez éviter de finir au tribunal.

Et dans le cas de la France comme de l'Italie, non pas devant un tribunal de ces pays, mais du pays où réside le photographe lésé, en dépit des dispositions établies par le principe général des controverses entre pays de l'Union européenne, qui indique comme juridiction compétente en cas de litige, le tribunal du défendeur, c'est-à-dire de l'utilisateur illicite présumé d'une photographie.

Mais est-ce possible ? Est-ce légal ? Les menaces d’intenter une action en justice dans un autre pays que le sien sont-elles crédibles ? Dans son article (en italien) dont vous pouvez lire la traduction en français ici et qui a totalisé des records d’accès, de commentaires et de signalements de personnes ayant reçu des demandes de dédommagements, le journaliste Giovanni Franchini expliquait comment fonctionne Photoclaim, société de protection des droits d’auteurs de photos, basée à Varsovie et avec des avocats collaborant dans toute l’Union Européenne.

Parmi les dizaines de commentaires et de signalements, apparaît aussi celui de Nico Trinkhaus, fondateur de Photoclaim qui a contesté le point de vue présenté dans cet article et demandé un droit de réponse qui lui a été évidemment accordé. Après sa réponse, une correspondance privée entre Giovanni Franchini et Photoclaim s’est engagée sur des aspects supplémentaires et individuels de l’article, correspondance qui risquait de s’éterniser avec un mécontentement réciproque.

C’est la raison pour laquelle l’auteur de l’article a proposé à Daria Trinkhaus, fondatrice et directrice du management de Photoclaim de répondre à une interview. La voici (l’interview originale en anglais est disponible sur le site de Giovanni Franchini)

Photoclaim est une société polonaise ou allemande ? Qui finance aujourd’hui Photoclaim ?

Photoclaim est une entreprise polonaise enregistrée à Varsovie, fondée par Nico et Daria Trinkhaus en 2015

Sur votre site, vous invitez les photographes à s’inscrire sur Photoclaim et à soumettre les photos qu’ils souhaitent protéger. Comment faites-vous pour savoir que le photographe est réellement le propriétaire des photos ?

Les photographes doivent confirmer qu’ils sont les auteurs des photos dès la première phase de l’inscription. Ensuite, il leur est aussi demandé de signer un “Affidavit” -déclaration sur l’honneur-, un document juridiquement contraignant qui confirme qu’ils sont les auteurs. Le risque d’une fausse déclaration serait trop élevé, donc il est difficile pour quelqu’un de tricher. De plus, notre logiciel découvrira les pages où un autre créateur a été déclaré. De cette façon, nous pouvons découvrir une fausse déclaration.

Quelles garanties exigez-vous pour vous assurer que le photographe n’a pas d’abord concédé les droits des photos à des services gratuits, des banques de données pour la presse et d’autres services, puis les a révoqués et maintenant demande des droits ?

Nous demandons si un photographe avait donné certaines photos pour un usage gratuit dès la première phase de l’inscription. Si tel est le cas, nous ne suivons pas ces photos avec notre logiciel ou excluons de nos recherches les sites web disposant des droits d’auteur. Si le photographe a concédé certains droits photographiques et ensuite les a révoqués après avoir informé les utilisateurs, ceux-ci sont obligés de les supprimer de leurs sites internet. S’ils ne le font pas, le photographe a le droit d’entreprendre une action en justice.

Qui peut s’inscrire sur Photoclaim ? Est-ce possible aussi pour quelqu’un qui n’est pas photographe professionnel, n’est enregistré dans aucun fichier de photographes, ou peut-être même n’a pas d’activité économique démontrable ? Quelles sont les conditions requises pour s’enregistrer sur Photoclaim et quels contrôles effectuez-vous sur vos membres ?

La plupart de nos clients sont photographes professionnels ou veulent le devenir (si les entreprises préfèrent acheter des photos plutôt que les voler). Les plus gros problèmes des photographes professionnels sont les photos volées, pour la qualité de leurs photos. De toute façon, lors du processus d’inscription nous pouvons le voir immédiatement.

Comment trouvez-vous les photos et comment déterminez-vous que leur utilisation est illégale ? Pouvez-vous décrire la procédure exacte ?

Chaque photo a son propre “ADN” : une constellation de pixels. Donc même si une photo est modifiée, Google la verra toujours. Et si Google peut la voir (la page apparaît dans les résultats de la recherche), notre logiciel le peut aussi. Une fois que nous découvrons dans le rapport de notre logiciel que certaines utilisations pourraient être commerciales et illégales, nous demandons au photographe s’il a cédé les droits pour une telle utilisation. S’il ressort que l’utilisation est illégale, le cas est transmis à un avocat.

Comment trouvez-vous les noms et les adresses à qui envoyer les e-mails ?

Chaque cas est différent et je préfèrerais ne pas le divulguer.

Quand vous contestez l’utilisation illégale d’une image, avez-vous un mandat spécifique de la part du photographe pour agir sur cette seule image comme l’exige la législation européenne ?

Les avocats ont le mandat d’agir au nom des photographes. Photoclaim n’est pas un cabinet d’avocat : nous nous limitons à surveiller les photos, à signaler les utilisations potentielles du copyright et à transmettre les affaires aux avocats.

Dans la section “Décisions du tribunal” de votre site web, se trouvent certaines sentences qui admettraient des juridictions différentes de celle du défendeur. Mais selon mes recherches et selon de nombreux avocats avec qui je me suis entretenu, la règle veut que la juridiction compétente soit celle du défendeur, c’est-à-dire de la partie accusée d’avoir violé les droits. Est-ce que cela ne serait pas plus juste de dire que le thème de la juridiction compétente est encore largement débattu et qu’il n’y a pas de certitude établie ?

Sans connaître exactement les résultats de votre recherche, il m’est difficile de commenter cela. Les cas que nous avons publiés sur notre site sont ceux que nous avons expérimentés personnellement et utilisés pour protéger les droits des photographes. Je suis certaine que si notre point de vue était faux, certains tribunaux auraient simplement rejeté nos demandes, mais cela ne s’est pas produit.

Sur votre site, dans les informations pour les photographes, il est écrit que gérer une affaire judiciaire réelle est un choix laissé à la décision du photographe. Si le photographe décide d’aller au tribunal, vous l’assisterez avec vos avocats jusqu’à la fin du procès ?

Oui.

Votre activité de réclamation et de réparation des dommages et montants associés ne fait pas de distinction entre les grands éditeurs de médias, les PME, les activités professionnelles, artisanales et sites web purement amateurs. Pensez-vous que tout le monde doit payer le même montant, indépendamment de la belle différence qui existe entre un grand site multimédia et, par exemple, le site d’un charpentier ?

Si vous allez sur Getty Images, par exemple, le prix de la photo est toujours le même. Peu importe si vous êtes un petit ou un grand éditeur. Et c’est la même chose pour les photos volées : le paiement que nous réclamons correspond au prix que vous devriez payer si vous achetiez la photo pour la première fois. Parfois cependant, si une entreprise fournit une preuve légitime de sa difficulté à payer, les photographes sont prêts à accorder une réduction.

De nombreuses personnes déclarent recevoir de votre part des e-mails toujours très agressifs et en forme d’ultimatum. Ne pensez-vous pas que cela puisse être assimilé à du harcèlement ou à d’autres pratiques illégales ?

Premièrement, les e-mails proviennent d’avocats avec lesquels nous travaillons - que ce soit en Allemagne, aux États-Unis, en Bulgarie etc. Cela dépend des avocats, mais à ce que je sache, ils utilisent seulement des formulations légales standard. Cependant la réaction des personnes qui les reçoivent peut être très variée et donc les lettres pourraient être interprétées comme agressives par certaines d’entre elles.

Votre table MFM, avec laquelle vous calculez la valeur de la photo, le coût de la licence et le paiement relatif est valable en Allemagne, pourquoi devrait-elle aussi être valable dans les autres pays membres de l’Union Européenne ?

Et pourquoi ne le devrait-elle pas ? Les tables dites MFM sont mises à jour tous les ans et représentent le prix moyen auquel on peut acheter une photo. Moyen signifie aussi que les prix sont inférieurs à ceux des photos lorsqu’elles sont vendues régulièrement, par exemple via Getty Images. Légalement, quiconque vole une photo doit payer le prix que le photographe réclame habituellement. Le prix est un élément extrêmement subjectif pour chaque photographe, ce qui est difficile à faire comprendre aux contrevenants, à partir du moment où ils comparent seulement une photo exceptionnelle et unique pour laquelle certaines entreprises paieraient 5 000 € une licence annuelle, avec une photo générique de stock qui coûte 50 €. Bien que tous nos photographes n’aient pas fait le choix de considérer la table MFM comme adéquate, son utilisation fournit souvent à l’adversaire une vision plus transparente et un troisième point de vue sur le prix correct pour une photo.

Pourquoi demandez-vous tout de suite de l’argent dans des délais très serrés et en menaçant d’aller en justice,au lieu de favoriser le contact entre le photographe et le coupable présumé, pour se mettre d’accord sur la valeur réelle et le prix juste d’une image ?

De nombreux photographes s’adressent à nous justement parce que ce contact avec les voleurs de photos n’a pas fonctionné. Malheureusement, beaucoup d’entreprises paient le prix pour des journalistes, rédacteurs et négligent de payer d’autres contenus de valeur comme les photos. La valeur réelle des photos est subjective. Pour un photographe, elles ont une valeur différente de celle d’un voleur de photo. Certaines études affirment que les êtres humains réagissent d’abord au contenu visuel et seulement ensuite au texte d’une publicité. Toutefois, comme vous pouvez le voir, ce contenu est souvent moins considéré en termes de coûts. Si l’on veut discuter de la valeur d’une image, il est nécessaire de le faire lors de la négociation d’achat de celle-ci, avant d’utiliser la photo.

Le document “Cease and desist” que vous demandez aux utilisateurs de signer n’est pas seulement une invitation à “cesser et renoncer” mais implique la reconnaissance de la faute, l’acceptation de la juridiction du pays dans lequel opère l’avocat et l’acceptation des dommages que vous avez calculés à titre de paiement pour l’infraction. Pensez-vous que cette méthode soit correcte ? Ne pensez-vous pas que ce soit un véritable piège tendu aux utilisateurs ?

C’est une question pour les avocats de chaque pays, mais pas pour Photoclaim. Ce n’est pas nous qui écrivons les lettres. Pour ce que je sais, afin que de telles déclarations soient valables, elles doivent contenir certaines informations, autrement elles seraient rejetées en cas de recours ultérieur devant un tribunal. Cependant, tout ce qui est inclus finalement dans ces déclarations dépend de l’avocat et de la juridiction.

D’après certaines vérifications que les utilisateurs ont effectuées et signalées dans mon article, il semble que l’adresse e-mail photography-defender.com, à partir de laquelle arrivent souvent les e-mails envoyés d’Allemagne, soit un miroir de Photoclaim en Pologne. D’où proviennent les communications par e-mail de Robert Fechner et Filipp Bickel, d’Allemagne ou de Pologne ? Quand je réponds à Fechner, est-ce que je parle à Fechner ou à un employé de Photoclaim à Varsovie ?

Photoclaim permet aux avocats d’accéder au logiciel dans lequel les données de cas sont stockées. Toutefois, personne chez Photoclaim n’envoie d’e-mail aux contrevenants. La communication provient TOUJOURS d’un avocat. Dans l’exemple que vous citez, il provient de Robert Fechner ou de Filipp Bickel qui sont résidents allemands. Nous sommes stricts à ce sujet. Nous pouvons aider de la même manière qu’une “secrétaire” aiderait à la communication avec le client et à la gestion des données, mais la communication en fin de compte est de la responsabilité des avocats.

Comment sont calculés les frais juridiques que vous ajoutez aux montants dont vous demandez le paiement ? Ils représentent plusieurs milliers d’euros, si l’on se rapporte à certains e-mails qui apparaissent dans les textes et les méthodes, toujours les mêmes, y-compris dans les e-mails successifs en réponse aux demandes de clarifications. Pouvez-vous me donner un exemple d’une affaire qui impliquait ainsi autant de frais juridiques ?

C’est une question à laquelle doit répondre un avocat, pas moi. Cela dépend aussi de la juridiction.

Trouvez-vous correct de demander que les paiements soient effectués directement sur le compte courant de l’avocat et non sur celui du photographe ?

J’imagine que vous faites référence aux avocats allemands. C’est une pratique courante avec différents types d’avocats en Allemagne ou même dans d’autres pays. Ils ont même un compte bancaire spécial pour de tels paiements. Nos photographes sont d’accord, étant donné que cela leur permet simplement d’économiser de l’argent en obtenant un relevé de compte mensuel consolidé et un paiement.

Le sentiment que j’ai, c’est que Photoclaim a fait de la protection du copyright un business d’entreprise. Vous faites passer cette activité comme une aide aux photographes touchés par des injustices, mais il semble que vous vous souciez peu de la protection réelle du droit d’auteur et beaucoup de la perte d’argent. Si ce n’était pas le cas, vous demanderiez moins d’argent et vous favoriseriez la négociation entre l’utilisateur et le photographe. Votre avis ?

Imaginez ceci : vous avez beaucoup investi dans du matériel photographique. Vous avez investi du temps pour vendre vos photos. Malgré cela, à la fin, vous ne pouvez pas payer vos factures parce qu’il y a des milliers de personnes qui utilisent vos photos sans les payer. C’est la réalité pour de nombreux photographes. Et croyez-moi, les filigranes ou autres protections similaires ne suffisent pas pour empêcher les gens de prendre des photos sur Google “gratuitement”.

Et oui, nous sommes très intéressés par les photographes qui gagnent leur salaire si leurs photos sont utilisées et payées. Même lorsque nous ouvrons notre logiciel chaque matin, nous avons bien présente à l’esprit notre devise : “faire payer équitablement leur travail aux photographes et leur permettre d’avoir l’esprit libre et créatif.” C’est comme un mantra pour tout le monde chez Photoclaim.

Et si vous nous comparez à d’autres sociétés semblables à la nôtre, vous devrez noter que nous ne facturons de l’argent aux photographes que si nous les aidons à percevoir leur compensation légitime et seulement dans la mesure où nous pensons leur apporter de la valeur. Nous croyons que les photographes devraient se concentrer sur la création de leur art au lieu de se disputer avec des voleurs de photos.

Regardez les commentaires sous votre article. Aimeriez-vous recevoir autant d’agressivité et d’accusations d’extorsions chaque jour, simplement parce que vous aimez votre travail (et connaissez vos coûts) plus que quelqu’un qui s’est fait surprendre en train de voler ? Vous resteriez aussi créatif ? Photoclaim travaille avec des avocats simplement à cause d’une triste réalité : peu de gens comprennent combien cela coûte de réaliser une photo de haute qualité (pour mon partenaire, cela demande parfois jusqu’à 8 heures pour une photographie). Et peu de gens prennent le copyright au sérieux et connaissent les conséquences de leurs actions (priver les photographes de leurs revenus). Par conséquent, peu de gens répondraient courtoisement à une simple lettre leur demandant de payer les frais. Tant que c’est la réalité, nous travaillons avec des avocats et laissons les tribunaux décider de la justice.

En fin de compte, quelle est la base juridique sur laquelle vous croyez pouvoir intenter une action en justice, même dans d’autres pays que celui de la personne qui aurait commis l’infraction (ce qui est la règle générale pour les litiges entre personnes vivant dans des pays différents) ? Quelle est la source réglementaire ? (à cette question posée successivement aux autres demandes, un avocat allemand non mentionné a répondu, ndlr).

Le droit de l’Union Européenne et le droit allemand sont très clairs en ce qui concerne les questions de compétence sur la juridiction et sur la loi applicable en cas de violation de copyright. L'application de la juridiction allemande conformément à l'art. 7 para. 2 du règlement UE n°. 1215/2012 (Bruxelles Ia) est normalement utilisé par les tribunaux. C’est possible - en référence à l'art. 5 para. 3 du règlement précédent n°. 44/2001 (Bruxelles I) - par la Cour européenne de justice (arrêt du 22 janvier 2015, Hejduk, C-441/13, EU: C: 2015: 28) ainsi que par le verdict du Tribunal fédéral allemand (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.4. 2016, I ZR 43/14).

En cas de violation du droit d'auteur sur Internet, la juridiction de chaque État membre est compétente dans l'UE où l'infraction a été commise (lieu de l'action) ou bien où le site Web a rendu disponible l’œuvre protégée (lieu où cela s’est produit). Par conséquent, le tribunal allemand est responsable, à condition que le contenu contrefait soit disponible sur Internet et accessible en Allemagne.

Selon la Cour de justice européenne, il ne s'agit pas de savoir si le site Internet en question est "dirigé" vers l'État membre de la juridiction saisie, mais sa simple accessibilité dans un État membre justifie la compétence de la juridiction de cet État membre. Ceci est conforme à la Cour fédérale allemande qui déclare que "la simple récupérabilité du site Web en Allemagne est suffisante pour la compétence internationale des tribunaux allemands".

En vertu du droit international et du droit privé international de l'UE et de l'Allemagne, les tribunaux allemands appliqueront le droit allemand à cette question dans le cadre d'une procédure judiciaire. Conformément à l'art. 5 para. 2, sent. 2 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (ci-après "Convention de Berne") et de l'art. 8 du règlement n°. 864/2007 (Rome II), la loi applicable est limitée à la loi du pays dans lequel l'acte de contrefaçon a été commis (“lex loci protectionis” ou principe du pays de protection).

Selon le droit et la juridiction allemands (voir ci-dessus), le lieu de l'action pour l'infraction est également en Allemagne si le serveur en question est situé à l'étranger, mais qu’il est possible d'accéder au contenu en Allemagne. À la lumière de la loi nationale mentionnée ci-dessus (en l'occurrence la loi italienne), celle-ci est absolument dénuée de pertinence. Les tribunaux allemands n'appliqueront que la loi allemande. Ce n'est plus un problème de faire respecter les paiements au sein de l'Union européenne; les frontières n'arrêtent pas le procès.

Ceci est le point de vue de Photoclaim. À ce stade, il ne reste plus qu'à passer le mot aux juristes capables de réfuter cette thèse. Si vous aussi vous avez reçu un e-mail en provenance d'une société de recouvrement d'auteur de photo, que vous êtes désemparé et ne savez pas quelle attitude adopter, vous pouvez vous rendre sur cette page et demander à Giovanni Franchini d'étudier votre cas pour vous orienter vers un avocat spécialisé en droit international.

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